论文提要：
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议的决定—《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“探索建立检察机关提出公益诉讼制度”，自此，结束了在学术界和理论界关于“检察机关是否能够提起公益诉讼”的争论。本文主要包括三个方面，第一方面论述检察机关提起公益诉讼的理论依据和现实需要，第二方面论述现行检察机关提起公益诉讼制度与一般民事诉讼和行政诉讼的不同点，现行检察机关提起公益诉讼制度有其特殊性，包括设置了诉前程序、上诉和抗诉及其他一般规定。第三部分反思现行检察机关提起公益诉讼制度的不足，主要包括以下几个方面，（1）“公益诉讼人”内涵不明确，（2）检察机关提起公益诉讼案件的可诉范围及启动机制，（3）公益诉讼二审程序中的诉讼主体问题，（4）检察机关在民事公益诉讼中进行和解、调解的条件有待细化，（5）公益诉讼的诉讼成果享有人不确定。
一、检察机关提起公益诉讼的理论依据和现实基础
（一）理论依据
1、当事人理论的扩大化
一般认为，诉讼主体是指在诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。作为诉讼主体，当事人是诉讼中非常重要的组成部分，当事人的诉讼行为直接影响诉讼程序的发生、变更与消灭。由于在很长一段时间内，诉讼并没有独立的地位，其从属于实体法，传统理论认为，当事人是指与争议纠纷有利害关系的人，故从某种程度上而言，只有在实体法上有利害关系的当事人才是民事诉讼当事人，但随着法学理论研究的不断深入，传统理论对“利害关系人”进行了扩大解释,
[①]当事人不仅包括为维护自己的权益而提起诉讼的人，也包括为保护他人民事利益提起诉讼的人，他们虽然不是案件的直接利害关系人，但为维护直接利害关系人的权益仍可以成为民事诉讼当事人来进行起诉或应诉，或者与其共同成为适格的当事人。由此诉讼理论逐步从包括自我救济的主观诉讼扩张至保护公共利益的客观诉讼，适格原告范围也由直接利害关系人延展到非直接利害关系人。
[②]
2、诉讼信托理论
公共信托理论来源于罗马法，是指为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式由国王或政府持有。由此从公共信托理论延展至诉讼信托理论，即为了国家利益和社会公共利益不受非法侵犯，需要有一个代言人作为当事人以自己的名义提起诉讼，该代言人作为当事人，就是并非直接利害关系人，对诉讼标的也不享有正当利益，只是基于实体权利人的信托而享有程序意义的诉权，
[③]但是我们需要注意到这种诉讼信托应加以限制，且必须是基于法律规定而产生。
基于上述诉讼理论为基础，检察机关提起公益诉讼制度的法理基础，主要包括以下几种观点：（1）当事人说，该观点认为检察机关提起公益诉讼时的地位与普通当事人无异，应是纯粹的诉讼原告，享有当事人的诉讼权利和义务，在诉讼中应与对方当事人进行平等的对抗。（2）双重地位说，该观点认为，检察机关在提起公益诉讼时应考虑到其是国家的法律监督机关，在公益诉讼中，检察机关不仅是处于原告的地位，同时他又是法律监督机关，其诉讼权利应高于对方当事人。（3）公益代表人说，该学说认为：必须要设定一个能够代表公共利益，而且拥有足够有效法律手段和权威的主体代表国家提起诉讼，参与诉讼，而检察机关无疑是最佳选择。（4）民事公诉人说主张检察机关在刑事诉讼中公诉权延展至民事诉讼中，检察机关提起民事公益诉讼，应处于公诉人的地位。虽然上述观点各有不同， 但都确定了检察机关提起公益诉讼制度的合理性。
（二）检察机关提起公益诉讼的现实需要和条件优势
1、检察机关提起公益诉讼的现实需要
随着社会转型期的加速，社会纠纷逐步向群体性、多样性和复杂性发展，同时处于弱势群体的当事人长期面临着立案难、取证难、胜诉难的问题，特别是涉及到环境污染案件、食品药品安全案件等，其案情一般都较为复杂，涉及的专业性较高，对举证能力的要求比较高，而一般的当事人很难做到，这必然会导致事实上诉辩双方的经济能力、举证能力不平等，进而导致双方在诉讼地位不平等，而由国家机关代表其利益提起诉讼，可以弥补和解决立案难、取证难、胜诉难的问题。
2、检察机关提起公益诉讼的条件优势
相比于公益诉讼的其他原告主体，检察机关提起公益诉讼具有十分明显的优势。首先，检察机关作为国家的司法机关，行使职权依法不受行政机关和其他组织的干扰，检察机关作为公益诉讼原告，可以解决公益诉讼立案难问题。其次，检察机关提起公益诉讼拥有诉讼方面的专业优势，检察机关作为国家司法机关和法律监督机关，有其专业的政法队伍和丰富的诉讼经验，相较于其他国家机关和社会组织，其专业优势显而易见。最后，宪法和法律赋予检察机关证据调查权。一般来讲，涉及公共利益的诉讼如环境污染案件等，其取证是非常困难的，其他国家机关和社会组织的取证难度较大，而检察机关借助法定的证据调查权，不仅能够获得有关行政部门已经掌握的相关资料等证据，同时可凭借其法定调查权可将取证对象进一步扩大到相关企事业单位，从而得到更加直接的证据。
二、现行检察机关提起公益诉讼程序的特殊性
目前检察机关提起公益诉讼的程序主要有两高出台的试点方案和实施办法，两高已就检察机关提起公益诉讼制度在部分省份进行试点，从两高的试点方案和实施办法来看，检察机关提起公益诉讼的程序已初步构建，相较于一般的民事诉讼和行政诉讼制度，目前检察机关提起公益诉讼的程序有其特殊性，主要包括以下几个方面：
（一）检察机关提起公益诉讼的前提程序
《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》就检察机关提起公益诉讼设置了前提程序，即检察机关就公益案件正式向人民法院提起诉讼前，需要完善一定的诉讼流程。从实施办法中来看，检察机关提起公益诉讼的具体流程为：发现侵害社会公共利益的行为——没有适格主体或适格主体不提起诉讼——审查、报请检察长批准决定立案，并到案件管理部门登记——决定立案、制作《立案决定书》——调查取证——审查终结、制作审查终结报告——集体讨论、民事行政检察部门提起审核意见并报检察长批准—层报最高检同意——决定提起公益诉讼、终结审查或督促支持其他机关提起公益诉讼。从上述流程可以看出，检察机关提起公益诉讼具有非常严格的程序要求，相较于一般民事诉讼和行政诉讼而言，检察机关提起公益诉讼的要件非常多，只有在其认为有侵犯社会公共利益的行为并有一定的证据支撑下才能提起公益诉讼，从一定程度上而言，前提程序一方面体现了检察机关提起公益诉讼的慎重和严格，另一方面也剔除了部分不属于公益诉讼的案件，节约了当前紧张的司法资源。
（二）设置诉前程序
实施办法将检察机关提起公益诉讼划分为民事公益诉讼和行政公益诉讼，并设置了不同的诉前程序，在民事公益诉讼中，人民检察院在提起民事公益诉讼前，应依法督促法律规定的机关提起民事公益诉讼，或者建议辖区内符合法律规定条件的有关组织提起民事诉讼。有关组织提出需要人民检察院支持起诉的，可以依照相关法律规定支持其提起民事公益诉讼。人民检察院只有在经过诉前程序后，法律规定的机关和有关组织没有提起公益诉讼或者没有适格主体提起诉讼，社会公共利息仍处于受侵害状态，人民检察院方可提起民事公益诉讼。而在行政公益诉讼中，人民检察院在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责，在经过诉前程序后，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，而国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，人民检察院方可提起行政公益诉讼。
（三）上诉和抗诉程序
《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定：地方各级人民检察院认为同级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提起抗诉。上级人民检察院认为抗诉不当的，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。对人民检察院提出抗诉的二审案件或者人民法院决定开庭审理的上诉案件，同级人民检察院应当派员出席第二审法庭。从上述规定可以看出，对于一审判决不服的，原审人民检察院可以向上一级人民法院提起抗诉，但对于二审案件，应由同级人民检察院派员出席第二审法庭，这在某种程度上而言，该程序的设定与刑事诉讼中的二审程序无异。但最高院颁布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》中规定：对于人民法院作出的民事公益诉讼判决、裁定，当事人依法提起上诉、人民检察院依法提出抗诉且符合民事诉讼法第二百条规定的，分别按照民事诉讼法规定的第二审程序审理。
（四）其他一般规定
根据实施办法的规定，人民检察院提起公益诉讼，侵权人没有反诉权。同时根据人民检察院建议，人民法院采取保全措施的，人民检察院无需提供担保。人民法院审理人民检察院提起的公益诉讼案件，免交诉讼费。如此规定，是考虑到人民检察院作为国家司法机关和法律监督机关的特殊地位，同时旨在激励人民检察院积极主动提起公益诉讼。
三、当前检察机关提起公益诉讼制度存在的问题
（一）“公益诉讼人”内涵界定问题
最高人民检察院于2016年1月发布了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，《实施办法》规定检察机关以公益诉讼人身份提起公益诉讼。笔者认为最高检如此规定是以区别通常意义上的诉讼当事人，亦或是显现出检察机关提起公益诉讼制度的特殊性，但公益诉讼人的具体内涵在试点方案中未能明确，学界对此的理解存在分歧。部分学者认为检察机关应当同时扮演当事人与法律监督者的角色，如肖建国教授认为检察机关是特殊的公益诉讼原告，其享有宪法规定的法律监督职能，身份上有一定的特殊性。”汤维建教授也认为:“其（检察机关）在公益诉讼中的身份和地位是双重的：一方面，民事公诉人或行政公诉人属于诉讼中的诉讼主体，享有诉讼当事人所应有的诉讼权利，负有诉讼当事人所应负的诉讼义务；另一方面，民事公诉人或行政公诉人又是诉讼中的监督者，其对公益诉讼的公正高效以及法院对公益诉讼的中立客观裁判有权实施法律监督。”
[④]并且认为当检察机关作为原告提起公益诉讼时，其法律监督的重心是指向民事诉讼中被告的诉讼行为或行政机关的执法活动，不是指向人民法院的审判活动，故从某种程度上而言，检察机关作为当事人角色的内在追求就是实施法律监督，而这种角色是人民检察院实施法律监督的外在表现。然而，部分学者对此持不同观点，如洪浩教授认为，“法律监督者在履行监督职能时，不可能与作为被监督的人民法院处于平等的 地位，况且监督者也不能在被监督的事项中拥有自身的利益。而享有民事公诉权的检察机关对于其提起的公益诉讼案件，必然有着追求胜诉结果的‘自身利益’”，
[⑤]因而反对检察机关在公益诉讼中身兼诉讼监督的职能。如何准确界定检察机关作为公益诉讼人的内涵，检察机关在公益诉讼中如何平衡公益诉讼职能和法律监督职能，直接关系到在民事公益诉讼和行政公益诉讼中对方当事人平等诉讼地位和诉讼权利的保护，关系到我国现行民事诉讼和行政诉讼制度构架的平衡，成为当前我国诉讼制度理论和实务中亟待解决的重要课题。
（二）检察机关提起公益诉讼案件的可诉范围及启动机制
《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》将人民检察院提起公益诉讼的受案范围划分为民事公益诉讼范围和行政公益诉讼范围,且民事公益诉讼的受案范围侧重于环境污染、食品药品安全领域等侵害众多消费者合法权益的行为，而行政公益诉讼的受案范围侧重于生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为行为。对于诸如侵犯农民工等弱势群体权益的民生公益案件不在可诉范围，凸显人民检察院提起公益诉讼的范围过于狭窄。
除此之外，
《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第一条明确规定检察机关必须是在“履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责”过程中发现的损害公共利益的行为时，方可提起公益诉讼。现实中可能存在一些损害公共利益的行为并未进入检察机关履职案件范围，由于缺乏法律依据致使检察机关无法启动公益诉讼程序；另外一种可能就是检察机关对于履职过程中的损益公益利益的行为熟视无睹，存在提起公益诉讼的选择性风险。
鉴于此，目前有观点认为有必要区分检察机关提起环境公益诉讼的强行诉讼范围和任意诉讼范围。
[⑥]一方面，由于检察机关的人力、物力、精力有限，无法顾及所有大大小小的违法行为；另一方面，也是为了让检察机关集中有限的资源处理最严重、对环境公共利益损害或威胁最大的案件。强行诉讼范围应为 “严重损害或威胁公共利益的违法民事行为与行政行为”，包括涉案范围广、人数多、金额大、影响深、后果重的疑难案件。这类案件由相对弱势的社会组织提起诉讼不利于及时有效地保护其权利，只有力量强大且专业性强的检察机关，才能与违法企业及行政机关进行实力相称的博弈。当检察机关自行发现或通过公众举报等其他渠道知悉此类案件时，就必须积极主动地进行干预，及时启动公益诉讼程序。任意诉讼范围是指强行诉讼范围以外的其他案件，检察机关可自主决定是否提起公益诉讼。对于这一类案件，检察机关在接受监管部门等行政部门移交后，或在受理社会公众举报后，需对其进行形式审查，认为需要起诉时就启动相应的民事公益诉讼程序或行政公益诉讼程序。
（三）公益诉讼二审程序中的诉讼主体问题
《试点方案》规定：地方各级人民检察院认为同级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误,应当向上一级人民法院提出抗诉。同时，对人民检察院提出抗诉的二审案件或者人民法院决定开庭审理的上诉案件,同级人民检察院应当派员出席第二审法庭。那么二审中，上级检察院出庭的地位应如何确定，试点方案没有给出答案。同时最高院出台的《关于人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》规定：对当事人依法提起上诉、人民检察院依法提出抗诉的案件，应按照民事诉讼法规定的第二审程序审理。同时规定人民检察院以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼，诉讼权利义务参照民事诉讼法和行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。故可以看出，最高院的试点方案与最高检的试点方案就检察机关在上诉和抗诉案件中的地位有一定的冲突。笔者认为：刑事诉讼中检察机关是代表国家追究犯罪，而在公益诉讼中检察机关是作为公益利益的代表参加诉讼，国家利益与社会公共利益细究起来还是有一定差异的。如何在检察机关提起的公益诉讼程序架构中体现出这种角色扮演以及诉讼地位的细微差异，在理论上是值得进一步探讨的。
（四）检察机关在民事公益诉讼中进行和解、调解的条件有待细化
《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十三条规定：民事公益诉讼案件,人民检察院可以与被告和解,人民法院可以调解。和解协议、调解协议不得损害社会公共利益。该规定赋予了人民检察院在提起民事公益诉讼时可以进行调解、和解，
[⑦]这是符合民事诉讼法的精神，但是这里存在一个问题，普通纠纷中，因为双方都是诉讼利益的直接相关方，双方进行调解、和解的结果直接影响到其各自的利益并承担相应的责任，根据处分原则，当事人有权放弃自己的权利或承担相应的责任，但检察机关提起民事公益诉讼时，其身份是公益诉讼人，公益诉讼的结果并不影响到人民检察院的利益，那么人民检察院在公益诉讼中进行调解、和解很可能出于其自身利益的考量，比如追求业绩考核而片面追求调解率、撤诉率等。从而损害社会公共利益，且缺乏这种损害的救济途径，虽然《试点方案》注明和解协议、调解协议不得损害社会公共利益，但是和解条件有待进一步细化。
（五）公益诉讼的诉讼成果享有人不确定
检察机关在提起公益诉讼的主体身份是公益诉讼人，实施办法确定人民检察院提起公益诉讼的具体诉讼请求为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉。而人民检察院胜诉后的诉讼成果如何分享在实施办法中未予确定。笔者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉的成果自然由公益诉讼的被侵权人享有，而赔偿的损失应如何进行分享成为一个难题，笔者认为检察机关胜诉后的赔偿款，应在扣除相关诉讼费用后首先用于赔偿因侵权行为造成的直接损失，同时对于赔偿款不足以支付支付相关费用，则首先应确定公益诉讼的被侵权人的具体人数的基础上按比例进行赔偿，对于赔偿款未弥补的部分，可以由实际被侵权人另行向人民法院主张。
小结：当前关于检察机关提起公益诉讼仅仅部分省份进行试点，试点方案和实施办法也有待司法实践进一步检验。笔者论述了由检察机关提起公益诉讼的理论依据和现实基础，比较了公益诉讼和普通民事、行政诉讼的差异，也就当前的公益诉讼制度存在的问题进行了分析探讨，旨在抛砖引玉，期待我国公益诉讼制度理论和司法实践的新突破。（黄柏法庭 刘平）
